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Sentenza della Corte Suprema spagnola del 26 febbraio 2018. Remunerazione degli amministratori delegati e dei dirigenti di società non quotate

La Corte Suprema sostiene che la soluzione proposta dalla dottrina maggioritaria e dalla Direttorato Generale di Registri e Notai (DGRN) porta a un risultato di assoluta mancanza di trasparenza, poiché le retribuzioni più importanti, come quelle dell’Amministratore delegato, derivano dalla conoscenza dei partner e dal potere decisionale di l’Assemblea Generale, da attribuire al Consiglio di Amministrazione.

In tale sentenza si sostiene che il concetto di remunerazione degli amministratori “nella loro qualità in quanto tale” include sia la remunerazione delle funzioni deliberative ed esecutive, sia, quindi, il regime di approvazione della remunerazione degli amministratori che svolgono funzioni esecutive non è limitato al regime dell’articolo 249 della Legge sulle società di capitali, ossia al requisito di un contratto approvato a maggioranza di due terzi dal consiglio stesso, ma, in aggiunta, deve essere soggetto al regime dell’articolo 217.

In modo definitivo, comprende che la remunerazione di tutti gli amministratori, esecutivi e non esecutivi, è soggetta all’applicazione di tre livelli di decisione:

(i) Statuto sociale, che deve determinare il sistema di remunerazione (sebbene il suo ammontare non sia menzionato);

(ii) le deliberazioni dell’assemblea generale, che devono stabilire l’importo massimo della remunerazione (compresi i dirigenti), e

(iii) le deliberazioni del Consiglio di Amministrazione, che nel quadro stabilito dallo Statuto e dalle deliberazioni del Consiglio, ripartiscono i compensi tra gli amministratori secondo le loro funzioni e responsabilità.

 

Responsabilità Legale delle Persone Giuridiche: Caso di Transnazionalità

A causa dell’importanza del Corporate Compliance sia a livello nazionale che internazionales, Bufete Escura ha confezionato una circolare per informare sulla responsabilità penale delle persone giuridiche, cui sta generando un crescente organo giurisprudenziale che sviluppa le disposizioni giuridiche in materia, poiché queste non sono sempre sufficienti per rispondere a tutte le domande che si presentano. Con la presente, Bufete Escura analizza il caso della transnazionalità nell’ambito della Corporate Criminal Compliance.

Uno dei problemi è il caso della transnazionalità: cosa succede nei casi in cui la persona giuridica perseguita è straniera?

L’articolo 23.1 della Legge Spagnola della magistratura (LOPJ) stabilisce che “Nell’ordine penale deve corrispondere alla giurisdizione spagnola la conoscenza delle cause per i reati commessi nel territorio spagnolo (…), fatte salve le disposizioni dei trattati internazionale in cui la Spagna è una parte “. Nel caso di una persona giuridica straniera che ha commesso un reato in Spagna, la sentenza STS 583/2017, del 19 luglio, il Tribunal Supremo ha confermato la condanna che l’Audiencia Nacional aveva precedentemente imposto a una società in Mali che aveva commesso un reato di riciclaggio del denaro in Spagna. In effetti, questa stessa società era stata condannata per un crimine contro la salute pubblica in STS 154/2016, del 29 febbraio.

Tuttavia, la Sentenza della Audiencia Nacional 23/2016, del 18 luglio 2016, ha mostrato un’interpretazione discrepante basata sull’articolo 9 del Codice Civile Spagnolo. Secondo questa sentenza, non era appropriato concordare lo scioglimento di una certa società mercantile “perché non è una società nazionale spagnola, oltre alla sua possibile inesistenza evidenziata dalle relazioni della SVA cui si fa riferimento“. In questo contesto, va ricordato che il citato articolo 9.11 Codice Civile afferma che “La legge personale corrispondente alle persone giuridiche è determinata dalla loro nazionalità e governerà tutto ciò che riguarda capacità, costituzione, rappresentazione, funzionamento, trasformazione, dissoluzione ed estinzione. Nella fusione di aziende di diverse nazionalità, saranno prese in considerazione le rispettive leggi personali “.

Naturalmente, va tenuto presente che stiamo parlando della responsabilità criminale delle organizzazioni dotate di personalità giuridica, sebbene alcuni aspetti abbiano ripercussioni civili e / o amministrative (come il loro ipotetico scioglimento in caso di condanna, che dovrebbero essere registrati nel corrispondente registro commerciale). Pertanto, la contraddizione tra le due norme deve essere risolta, come fa il Tribunal Supremo, a favore di disposizioni penali, sebbene nei casi in cui la legge interna di uno Stato straniero sia pregiudicata, le disposizioni di tale legge devono necessariamente rispettare le disposizioni di tale altro Stato.

Un’altra domanda che può essere posta è l’opposto, ossia, che accade quando una persona giuridica spagnola commette un reato in uno Stato straniero.

In questo caso, dobbiamo rispettare le disposizioni dell’articolo 23.2 LOPJ che i tribunali spagnoli sapranno “di crimini che sono stati commessi al di fuori del territorio nazionale, a condizione che i criminali responsabili fossero spagnoli o stranieri che avevano acquisito la cittadinanza spagnola dopo la commissione dell’evento e sussistano i seguenti requisiti:

a) che l’atto è punibile nel luogo dell’esecuzione, a meno che, in virtù di un trattato internazionale o di un atto normativo di un’organizzazione internazionale di cui la Spagna è parte, tale requisito non sia necessario, fatte salve le disposizioni delle seguenti punti.

b) Che il danneggiato o il pubblico ministero interpellano una denuncia dinanzi ai tribunali spagnoli.

c) Che l’autore del reato non è stato assolto, perdonato o punito all’estero o, in quest’ultimo caso, non ha rispettato la sentenza. Se solo in parte è stato adempiuto, sarà preso in considerazione per ridurre proporzionalmente quello corrispondente “.

Pertanto, e senza dimenticare le altre disposizioni di questo stesso articolo (che non sono citate come ridondanti), una persona giuridica spagnola che ha commesso un reato all’estero (ad esempio, tramite un procuratore che viaggia all’estero) può essere condannata secondo le regole Articolo 31 bis CP se l’atto era criminale nell’altro Stato.

Infine, va ricordato che, nei casi di gruppi di società operanti a livello multinazionale, i programmi di conformità della capogruppo non devono servire le loro sussidiarie in quanto tali, ma devono avere i propri, adattati alla legislazione di ciascunano degli Stati in cui operano. Fatto salvo quanto sopra, il Programma della Capogruppo può essere utilizzato per alcune linee guida generali, ma è di fondamentale importanza, per quanto finora illustrato, che i Programmi delle società controllate si adeguino alle legislazioni interne.

La Certificazione dei Modelli organizzativi e di gestione in Spagna: la UNE 19601

Il 18 Maggio 2017 è stata pubblicata dall’ente spagnolo di normazione AENOR (corrispettivo dell’UNI italiano) la norma UNE 19601 che permetterà di certificare i modelli organizzativi e di gestione ex art. 31 bis del codice penale spagnolo.

L’interessante iniziativa acquista ancor più interesse vista la coincidenza formale e sostanziale tra l’art. 31 bis del codice penale spagnolo e il D.lgs. 231/2001 italiano.

Come indicato nell’introduzione, la norme UNE è stata elaborata tenendo in conto i requisiti indicati dall’art. 31 bis, comma 5 del codice penale spagnolo (copia letterale dell’art. 6, comma 2 del D.Lgs. 231/2001 italiano), le raccomandazioni contenute nella UNE ISO 19600 (sistema di gestione della compliance) e alcuni aspetti della recente ISO 37001 (sistema di gestione della corruzione). Inoltre, la citata norma potrà essere elaborata con il supporto della ISO 31000 che fornisce uno sandard internazionale per la gestione del rischio.

È interessante sottolineare la presenza di una clausola di scarico di responsabilità (già presente nella ISO 37001), in cui viene specificato che l’osservanza dei requisiti indicati non assicura un’esclusione automatica della responsabilità e non garantisce una totale eliminazione del rischio di commissione dei reati.

I requisiti portanti della norma UNE 19601 sono:

  • Contesto dell’organizzazione
  • Leadership
  • Pianificazione
  • Supporto
  • Attività operative
  • Valutazione delle prestazioni
  • Miglioramento

 

È importante sottolineare che, oltre ai requisiti sopracitati, la norma introduce sei allegati che prendono in esame i seguenti aspetti:

Allegato A: In cui si mette in relazione la norma UNE 19601 con l’articolo 31 bis, comma 5 del codice penale spagnolo, che specifica i requisiti che i modelli organizzativi e di gestione  devono possedere (copia letterale dell’articolo 6, comma 2, del D.Lgs. 231/2001).

Allegato B: Indica, riproducendo quasi in toto la ISO 37001, le procedure di Due Diligance nei confronti dei business partners e nei confronti del personale particolarmente esposto a rischi di compliance penale.

Allegato C: Indica l’elenco della informazioni documentate obbligatorie previste dalla UNE 19601 (il citato allegato viene definito come obbligatorio a differenza dei restanti cinque che vengono definiti come informativi).

Allegato D: Indicazioni per l’adozione dei modelli di prevenzione penale nelle filiali e nei confronti dei business partners.

Allegato E: Contenuto minimo delle clausole contrattuali da inserire nei contratti con i soci in affari che presentano un profilo di rischio medio o alto.

 Allegato F: Raccomandazioni da tenere in conto in caso di fusioni.

 

Ricordiamo, inoltre, che le Linee Guida della Procura Generale spagnola 01/2016 indicano che eventuali certificazioni riguardanti l’astratta idoneità dei modelli organizzativi verranno considerate come un elemento aggiuntivo sull’adeguatezza del modello organizzativo e di gestione ai requisiti imposti dal codice penale, non attestandone a priori l’efficacia, la cui valutazione è rimessa esclusivamente all’organo giurisdizionale.

La possibilità di certificare i modelli organizzativi rappresenta sicuramente un unicum a livello internazionale (ad esclusione del sistema cileno) che, in questo, caso pone la Spagna come paese precursore in subjecta materia.

Lo Studio Legale Escura è specializzato nell’elaborazione di modelli organizzativi conformi ai requisiti dettati dall’art. 31 bis del codice penale spagnolo e dalla norma UNE 19601 e fornisce consulenza a differenti Organismi di Vigilanza di filiali di multinazionali italiane in Spagna.